Por: Álvaro Francisco Amaya
Miembro Fundador de la Academia Colombiana de Derecho Internacional
Profesor de Derecho Internacional Público – Pontificia Universidad Javeriana
Medios de comunicación y otros portales han informado a la opinión pública respecto de al menos cinco casos en los cuales Colombia se puede ver abocado a arbitrajes internacionales de inversión, a saber: (i) Eco Oro Minerals Corp, por el alegado retardo estatal en la delimitación del Páramo de Santurbán y sus efectos en el proyecto Angostura (ver aquí comunicado de la compañía); (ii) Novartis, por la eventual declaratoria estatal del medicamento imatinib como de interés público, lo cual liberaliza la patente (ver aquí); (iii) Glencore, por la multa impuesta por la Contraloría General de la Nación la cual se alega cambió las reglas de juego para el inversionista (ver aquí); (iv) América Móvil (Claro Colombia) por el alegado daño producido por la sentencia C-555 de 2013 de la Corte Constitucional que determinó que la reversión de activos de telefonía celular opera inclusive para aquellos instalados antes de 1998 (ver aquícomunicado de prensa de la compañía), y más recientemente; (v) Tobie Mining and Energy y Cosigo Resources, la cual alega que la explotación minera sufrió retardos atribuibles al Estado y un supuesto fraude en el proceso de consulta previa en el Vaupés (ver aquí notice of demand frente a la cual Colombia ya presentó su respuesta en la cual alega la bifurcación del procedimiento para que el Tribunal se pronuncie separadamente de la competencia y admisibilidad -dadas las serias objeciones de admisibilidad presentadas en el escrito- y rechaza todos los reclamos presentados –ver aquí respuesta del Estado-).
Estos procedimientos de solución de controversias han despertado inquietud en distintos sectores, toda vez que pueden tener hondas implicaciones económicas y políticas en nuestro país. Por ello es importante destacar la prudencia del Ministerio de Comercio Industria y Turismo (entidad que coordina la defensa del Estado en estas materias de acuerdo con el Decreto 1074 de 2015, Arts. 2.2.3.2.2.8.), de su Dirección de Inversión Extranjera, Servicios y Propiedad Intelectual y del Gobierno en general frente a la activación de esto mecanismos de solución de controversias. No sería responsable realizar pronunciamientos públicos sin analizar con detenimiento el alcance de las reclamaciones realizadas por los inversionistas y los eventuales efectos de dichos pronunciamientos en el litigio.
Por su parte, es pertinente analizar algunos puntos del escenario litigioso en materia de arbitraje de inversión al cual se acude (o se podría acudir) por parte de los inversionistas, así como los retos y fortalezas del Estado colombiano en este escenario:
Los tribunales arbitrales en materia de inversión han sido la fórmula de solución de controversias en materia de protección de inversión extranjera desde los inicios de esta disciplina del derecho internacional (el primer tratado de protección de inversión extranjera -celebrado entre Alemania y Pakistán- estableció éste como mecanismo de solución de diferencias, ver aquí). A la fecha se encuentran en vigor aproximadamente 2200 tratados bilaterales de inversión -BITs- y la tendencia en ellos es establecer el arbitraje como métodos de solución de controversias. Por lo tanto, no debe tomar por sorpresa la activación de estos mecanismos luego de la ratificación por parte de Colombia de varios BITs;
En general, la fórmula de los BITs en materia de solución de controversias, habilita a los inversionistas a activar el procedimiento arbitral en contra del Estado en tanto que aquel considere que éste transgredió alguna de las protecciones a la inversión establecidas en el tratado. De esta forma, es un mecanismos para la protección de la inversión y no del Estado;
En consecuencia, durante la negociación y tras la ratificación de los BITs por parte de Colombia, tanto el ejecutivo (a través de los negociadores), como el Congreso (al aprobar mediante ley cada tratado) como la Corte Constitucional (al declarar exequible el tratado) han reconocido y aceptado política y jurídicamente el arbitraje como medio para solucionar controversias inversionista-Estado. Por lo tanto, de nuevo, no debe sorprender la activación de éste mecanismo, y;
El punto anterior es de suma importancia, toda vez que es el Ministerio de Comercio Industria y Turismo es la entidad a la cabeza de las negociaciones de los BITs, y por tanto resulta ser la entidad idónea para liderar la defensa del Estado en las disputas de inversión. En primer lugar, al haber liderado la negociación de los tratados, el Ministerio tiene la memoria institucional detrás de los compromisos adoptados; en segundo lugar, los funcionarios del Ministerio participaron en la negociación o tienen el contacto con antiguos negociadores, teniendo para si la memoria y expertise dichos profesionales; en tercera medida, es la Dirección de Inversión Extranjera, Servicios y Propiedad Intelectual la que gestiona todo lo referente a la inversión, y por tanto cuenta con funcionarios especializados -académicamente o a través de la práctica profesional- en los asuntos legales de inversión; por último, como suele suceder en litigios internacionales, el equipo de gobierno se reforzará o inclusive contratará para la gestión directa a juristas expertos en inversión, litigio o arbitraje internacional u otras áreas relativas a cada caso en particular, a efectos de llevar a cabo la defensa del Estado.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el país se debe preparar para afrontar un nuevo escenario litigioso internacional y confiar en las instituciones, funcionarios y asesores que defienden los intereses de la Nación. No pareciere haber entidad mas idónea para asumir dicho reto que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a quien de hecho se le ha encargado dicha labor desde mucho antes de la existencia de los casos mencionados. Igualmente, es importante mantenernos alerta para sugerir y aportar desde la sociedad civil y la academia cuando ello sea necesario, en este nuevo escenario jurídico internacional.
Por último, el mayor reto parece ser el de la prevención del posibles controversias. La tarea en este sentido es del Estado en su conjunto, toda vez que de acuerdo con el principio de unidad estatal, cualquier funcionario o institución pública puede llegar a comprometer la responsabilidad internacional del Estado, y por tanto es responsabilidad del Estado en su conjunto evitar acciones contrarias a los compromisos internacionales adoptados.
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