El régimen de inversión extranjera: reflexiones para Colombia

Por: Yadira Castillo Meneses

Miembro de la Academia Colombiana de Derecho Internacional 

PhD en Derecho / Universidad de Los Andes 

Una de las consecuencias que trajo en América Latina -AL- la corriente del neoliberalismo de la mano del Consenso de Washington fue la celebración de Acuerdos Internacionales de Inversión –AII- y de Tratados de Libre Comercio –TLC- con capítulos de inversión. Estos instrumentos, caracterizados porque dos o más Estados negocian estándares de tratamiento para un sujeto no parte del tratado (el inversionista extranjero), entre los que destacan expropiación, trato justo y equitativo, trato nacional, trato a la nación más favorecida, y solución de diferencias, tienen una estructura normativa creadora de desequilibrios. Esa particularidad ha facilitado la construcción de un régimen de inversión extranjera dominado por asimetrías en cuanto a derechos y obligaciones, con repercusiones para los Estados y privilegios para los inversionistas.

Por un lado, estos instrumentos confieren a sujetos no estatales atribuciones de resorte público, como ocurre con la personalidad jurídica internacional, que en el caso de los inversionistas es estratégicamente limitada. A partir de la cual pueden demandar a un Estado en arbitraje de inversión por violar un tratado internacional, en muchos casos sin agotar recursos internos, dando lugar a la solución de diferencias por la vía de la deslocalización y desnacionalización. [1] Gracias a la voluntad soberana de los Estados esos sujetos han adquirido un derecho que suele ser reservado para los Estados, pues sin ese atributo las  corporaciones transnacionales, como inversionistas extranjeros, estaban condicionadas a recurrir a la figura de la protección diplomática y agotar recursos domésticos. Sin duda esa personalidad jurídica limitada para los inversionistas ha sido una de las transformaciones más novedosas y poderosas del derecho internacional público.

Del otro, esos instrumentos internacionales han reflejado un sesgo estructural del derecho de inversión al que yo denomino sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero. [2] En respuesta a las prescripciones de ese sesgo los Estados han regulado derechos con exclusión de obligaciones internacionales para esos sujetos no estatales. No siendo suficiente lo anterior, la autonomía regulatoria de los Estados se ve condicionada al cumplimiento de los estándares de tratamiento incorporados en instrumentos internacionales. De tal modo, se crean zonas de intersección entre lo dispuesto por estos instrumentos, enmarcados en el derecho internacional económico, y áreas de regulación de interés público para los Estados como lo es el medio ambiente, la salud pública y los derechos humanos. En muchos casos los Estados han sido compelidos a indemnizar a los inversionistas extranjeros, debido a la adopción de medidas que si bien intentan solucionar un tema de alta sensibilidad pública, lo cierto es que afecta ese sesgo estructural inherente al régimen de inversión extranjera.

En razón de ello, varios Estados, tanto de AL como de otras regiones, han decidido tomar distancias de este régimen de inversión. En el caso de AL, hay una tendencia a denunciar el Convenio de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados –CIADI-, en parte porque consideran que el sistema de disputas que abandera tiene un sesgo que beneficia a los Estados desarrollados e inversionistas, tal es el caso de Bolivia, Ecuador, Venezuela. [3] Algo similar se especula con relación a Nicaragua y Argentina. [4] Otros como Australia han decidido que los instrumentos internacionales sobre inversión no consagren la posibilidad de acudir al arbitraje entre Estado-inversionista por razones ligadas a su soberanía. [5]  De forma más drástica, países como Sudáfrica han decidido retirarse de la primera generación de tratados bilaterales internacionales. [6]

Ahora el turno es para Colombia. El año 2016 ha sido la muestra de un descontento por parte de un sector de inversionistas extranjeros. A la fecha Colombia ha sido demandada por Glencore, Tobie Mining and Energy y Cosigo Resources, así como por América Móvil, mientras que Eco Oro Minerals Corp ya ha anunciado esa misma intención. Frente a esa ola de demandas con riesgos de suma consideración para las finanzas del país, máxime en medio de los reajustes económicos que conlleva el posconflicto, surgen voces que avocan por un retiro de Colombia de esos instrumentos internacionales o por una renegociación de los mismos.

Más allá de si Colombia debe renegociar esos acuerdos o salirse de esos instrumentos, o incluso de la estrategia de defensa que establezca el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo con apoyo en la Agencia Nacional de Defensa del Estado y el Grupo Interinstitucional [7], creo que es pertinente preguntarnos cuál o cuáles son las causas para llegar a ese punto de discordia. Es claro que bajo el principio de la unidad estatal cualquiera de las ramas del poder público o los organismos de control puede comprometer la responsabilidad del Estado. También es cierto que esos instrumentos internacionales tienen un sesgo estructural que inclina la balanza a favor del inversionista extranjero. Igualmente, la licitud de un hecho en el derecho internacional no está condicionado a su calificación en el derecho interno.

Pese a ello, no será oportuno preguntarnos si en Colombia sufrimos de un problema de planificación y desarticulación institucional. ¿No será que en ocasiones hay un abuso de la autonomía política y legislativa que lleva a tomar decisiones apresuradas y con poco cálculo, a fin de resolver lo más urgente, sin prever las consecuencias a mediano y largo plazo de una decisión?  ¿No será que hay una marcada alusión a la autonomía administrativa como herramienta para restarle valor a la coordinación interinstitucional que requiere la toma decisiones con alta sensibilidad pública?

Con esto no estoy tratando de decir que la conexión armónica  del andamiaje normativo e institucional puede blindarnos de todo tipo de demandas internacionales, pero si puede ser un factor que contribuya a mitigar esa amenaza en casos en los cuales es viable. Un proceso de toma de decisión precedido por una lógica de articulación interinstitucional y normativa, puede representarle a las autoridades administrativas el soporte idóneo para conceder o negar un derecho. De allí,  la importancia de identificar y evaluar  las variables que tienen un rol significativo en el radio de acción de tal decisión, como ocurre con el factor territorial, demográfico, la presencia de comunidades con protección reforzada, entre otras.

[1] Cutler, Claire. “Transformatoons in Statehood, the Investor-State Regime, and the New Constitutionalism”. Indiana Journal of Global Legal Studies.  23 no. 1 (Winter 2016), p.100

[2] Castillo, Yadira. El sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero. Un límite a la responsabilidad internacional de las corporaciones transnacionales. Ediciones Uniandes, Bogotá, junio 2015.

[3] Cutler, Claire. “Transformatoons in Statehood, the Investor-State Regime, and the New Constitutionalism”.Op. cit., p.107

[4] Titi, Catherine. “Investment Arbitration in Latin America. The uncertain veracity of the preconceived ideas”. Arbitration International.  30 no.2 (2014), p364.

[5] Cutler, Claire. “Transformatoons in Statehood, the Investor-State Regime, and the New Constitutionalism”.Op. cit., p.125

[6] Titi, Catherine. “Investment Arbitration in Latin America. The uncertain veracity of the preconceived ideas”. Op. Cit., p367.

[7] Decreto 1939 de 9 de septiembre de 2013.