La mediación en la solución de controversias inversionista-Estado, ¿en dónde está Colombia?

abril 23, 2018

Por: Yadira Castillo Meneses

PhD, miembro ACCOLDI

Doctorado en Derecho, Universidad de los Andes

Asesora del Ministerio de Justicia en arbitraje doméstico y de inversión extranjera

Email: yadi112@hotmail.com

La inclusión de la mediación en la solución de disputas inversionista-Estado apunta a convertirse una agenda paralela y destacada en el contexto de las reformas que pretenden ser introducidas al arbitraje de inversión.[1]Los lineamientos sobre mediación recientemente lanzados por la Secretaría del Tratado sobre la Carta de Energía, con respaldo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones -CIADI-, entre otros, da cuenta de ello.[2]En general, se viene impulsando la inclusión de la mediación como un mecanismo alternativo de solución de conflictos que debería ser agotado antes de que la controversia inversionista-Estado se convierta en una disputa de arbitraje internacional, sin que ello excluya la posibilidad de llevarse a cabo en etapas posteriores. Pese a sus ventajas, la pregunta es si un país como Colombia, en desarrollo y que apenas se está estrenando en ese tipo de arbitraje[3], debería estar motivado a impulsar su inclusión.  Vale acotar que, en el último Modelo de Acuerdo Internacional de Inversión publicado por Colombia se mantiene el periodo de consultas por 6 meses, como fase previa a la presentación de la solicitud de arbitraje.

La mediación no es ajena al arbitraje internacional. Por el contrario, ha venido ganando un rol significativo en el arbitraje comercial internacional.[4]Sin embargo, a diferencia del tipo de intereses que son comunes en las disputas comerciales, en el arbitraje de inversión extranjera irrumpen los de contenido público, eso plantea otros desafíos para su aplicación. Pero, ¿cuáles son las ventajas de la mediación que podrían motivar a los inversionistas y Estados a privilegiar su aplicación en un caso concreto? Entre las ventajas que guarda se encuentran: la reducción de tiempo, dinero, la intervención de un tercero-mediador, quien facilita el diálogo y la concertación, pero no desplaza el control que las partes tienen sobre el acuerdo final, la garantía de confidencialidad sobre lo dicho y la información revelada, la posibilidad de insistir en su aplicación en etapas posteriores y la creación de escenarios amigables para la recomposición de las relaciones entre las partes en la diferencia.[5]

Aunque eso es en sí mismo valioso si se compara con los altos costos de un tribunal de arbitramento, los honorarios que conlleva la representación legal, la duración del procedimiento y las críticas alrededor de la incoherencia e impredictibilidad de las decisiones, la falta de transparencia en la selección de los árbitros y la carencia de una doble instancia, lo cierto es que, en la práctica, la aplicación de la mediación está directamente ligada con las garantías de los funcionarios que toman las decisiones en nombre del Estado.  La alta probabilidad de comprometer considerables partidas del presupuesto nacional, sumado a la alta sensibilidad que genera en la sociedad ese tipo de controversias, justamente, por las tensiones que se crean entre los derechos concedidos al inversionista bajo el tratado y los intereses públicos domésticos, exponen al escarnio público y al escrutinio jurídico-político a los funcionarios que deciden firmar un acuerdo de mediación con un inversionista extranjero. Ante ese tipo de riesgos sin contingente alguno, los Estados prefieren ser condenados por un tribunal que solucionar de forma directa una diferencia.  De allí, se hace necesario blindar a los funcionarios de algún tipo de responsabilidad.

Pero, ¿acaso se podría estar blindando a funcionarios que en el ejercicio de sus funciones pudieron celebrar acuerdos que van en contra de los intereses públicos, por ende, buscan privilegiar al inversionista o incluso obtener un beneficio propio? Pues bien, lo primero por decir es que, por razonable que sea el acuerdo ningún funcionario se arriesgará a firmarlo si no cuenta con claras garantías que lo protejan frente a lo hecho. Segundo, este tipo de decisiones son colegiadas, por lo tanto, responden a la ponderación de criterios y salidas jurídicas de varios funcionarios de alto nivel. Aspecto que permite inferir que hay un flujo de pesos y contrapesos que apunta al logro de decisiones equilibradas más que al sacrificio insoslayable del Estado. Tercero, mantener la reserva de todas las actuaciones en la mediación probablemente no sea lo más recomendable, pues se trata de mecanismos que tienen en su base asuntos de controversia nacional.  Luego, resulta lógico que en aras de garantizar la transparencia del proceso de toma decisiones la comunidad tenga la posibilidad de mantenerse informada. De hecho, sería recomendable que la sociedad civil pueda participar en alguna etapa del procedimiento.[6]Cuarto, en los lineamientos propuestos por la Secretaría del Tratado de la Carta de Energía, se sugiere los oficios de una institución neutral como mediador que actúe de la mano de una ley anti-corrupción del Estado donde se llevará a cabo el procedimiento de mediación.[7]

Por ahora, Colombia no cuenta con un procedimiento interno claro que brinde garantías para los funcionarios y la sociedad ante la aplicación de la mediación a las controversias con inversionistas extranjeros. Eso es lo que se infiere de los acuerdos internacionales de inversión vigentes.[8]En general, en ellos se incluye la etapa de consultas y negociación, por un periodo de 6 meses, como una etapa previa a la presentación de la solicitud de arbitraje, la cual hay que agotar. En algunos tratados se incluye la etapa de consultas, así como la posibilidad de intentar resolver la diferencia mediante mecanismos como la mediación, sin que esta última sea una camisa de fuerza para las partes. [9]

Asimismo, Colombia en el Modelo de Acuerdo Internacional de Inversión más reciente no hizo alusión a la mediación. En su lugar, mantiene la etapa de arreglo directo y propone avances considerables en la redacción de cláusulas que son el núcleo de la protección internacional del inversionista extranjero. De esa manera, intenta responder a las críticas que ha despertado el arbitraje de inversión extranjera, dadas las asimetrías, en términos de derechos y obligaciones, ventajas y desventajas, entre inversionistas y Estados. Quizás, la experiencia que las actuales controversias arroje para Colombia será importante para que resuelva si la mediación es una opción que deberá contar con “pies y cabeza´ en la solución de controversias con inversionistas extranjeros. Muy seguramente, será la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio de Industria y Comercio las entidades encargadas de liderar esa discusión, en la medida que la primera coordina o asume la defensa del país en controversias internacionales de inversión y la segunda coordina la etapa de arreglo directo en ese tipo de diferencias, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 915 de 2017.[10]

[1]UNCITRAL. Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS) Note by the Secretariat. A/CN.9/WG.III.WP.142, September 18, 2017; International Centre for Settlement of Investment Disputes-ICSID-Possible Improvments of the Framework for ICSID Arbitration. ICSID Secretariat, October 22, 2004; UNCTAD.  Reform of investor-State dispute settlement: in search of a roadmap, No. 2 June 2013. Updated for the launching of the World Investment Report (WIR), June 26, 2013.

[2]Energy Charter Secretariat. Adoption by Correspondence of the Guide on Investment Mediation, CCDEC 2016 12 INV, July 19, 2016, Brussels.

En la primera nota al pie de página se indica: “The Guide was prepared with the support of the International Mediation Institute (IMI), the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (SCC), the International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce (ICC), the UN Commission on International Trade Law (UNCITRAL) and the Permanent Court of Arbitration (PCA)”.

[3]Glencore International AD/CI Prodeco S.A.; América Móvil S.A.B; Eco Oro Minerals Corp (antes Greystar), Cosigo Resources and others; Teléfonica  S.A., y Astrida Benito Carrizosa

[4]Mediation of Investor-State Conflicts. Note.  127Harvard Law Review 8, 2014, Op. Cit., p 2551

[5]Ibíd. p. 2549, 2554-2556

[6]Ibid, p.2558

[7]Energy Charter Secretariat. Adoption by Correspondence of the Guide on Investment Mediation. Op. Cit. p.23

[8]Colombia actualmente tiene siete (7) tratados bilaterales de promoción y protección para la inversión extranjera vigentes y 8 tratados de libre comercio con provisiones sobre inversión vigentes. Fuente: UNCTAD http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/45#iiaInnerMenuConsultado el 14 de abril de 2018.

[9]Ver: China-Colombia TBI (2008) art- 9.3 y Corea-Colombia TLC art 8.17 (2016).

[10]Ministerio de Justicia y del Derecho. Decreto 915 de 2017 “por el cual se modifica parcialmente las funciones y estructura de la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado”.

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