El nuevo AII Modelo de Colombia: una herramienta necesaria para re-balancear el sistema arbitral de inversiones

septiembre 01, 2017

Por: Nicolás Palau van Hissenhoven y Samuel Trujillo Murcia*

Miembro ACCOLDI

Director de Inversión Extranjera del Ministerio de Comercio de Colombia

*Abogado Experto en Derecho Internacional de las Inversiones, Dirección de Inversión Extranjera del Ministerio de Comercio

Los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) son tratados internacionales que protegen a los inversionistas extranjeros frente a expropiaciones o tratos discriminatorios o abusivos por parte de los Estados que reciben la inversión. Estos acuerdos, casi que como una novedad en el Derecho Internacional Público, otorgan al inversionista privado la posibilidad de demandar directamente al Estado, en su conjunto, ante un Tribunal internacional de arbitramento de inversiones, cuando considera que las medidas del Estado han afectado su inversión (este es el llamado ISDS – Investor State Dispute Settlement Mechanism). A menudo, estas disputas son administradas por el CIADI, órgano especializado del Banco Mundial en la materia.

Fruto de la reciente explosión de controversias inversionista-Estado bajo los AII en los últimos 15 años, ha habido fuertes críticas a la legitimidad del sistema ISDS. Varios laudos arbitrales (los cuales no admiten apelación) han condenado a los Estados a pagar cuantiosas sumas de dinero por decisiones estatales que una parte importante de la sociedad considera legítimas y previsibles para el inversionista. La elección de los tribunales arbitrales también ha sido duramente criticada bajo el argumento de que se trata de un cuerpo privado de árbitros, proveniente de un círculo cerrado, predominantemente masculino y anglosajón, generalmente más proclive a defender las pretensiones de los inversionistas que los intereses legítimos de los Estados. Asimismo, ha habido críticas poderosas frente a un grupo de laudos que esgrime la imposibilidad de exigirle al inversionista, a cambio de la protección, el cumplimiento de ciertos deberes de comportamiento, al entenderse que el inversionista no es una parte firmante del Tratado y que por lo tanto no podría comprometerse su voluntad en un Acuerdo entre dos países.

Los países han venido reaccionando de varias formas a esta crisis del sistema ISDS: algunos han denunciado los AIIs de los cuales hacen parte, otros han intentado reemplazar los tratados más viejos por otros más nuevos con mecanismos de defensa más fuertes para el Estado; otros han buscado interpretaciones conjuntas buscado balancear sus disposiciones de manera consensuada entre los dos Estados originalmente firmantes.

Una herramienta fundamental utilizada por algunos Estados ha sido la de publicar, y publicitar, su Modelo de AII (también conocido más coloquialmente como BIT Modelo, por sus siglas en inglés), Un AII Modelo expone el Acuerdo ´ideal´ de un país, y funciona como: i) una carta previsible de navegación para cualquier nueva negociación, re-negociación o interpretación conjunta y como: ii) una pauta interpretativa e integradora de cómo entiende y ha entendido un país sus compromisos y sus posturas en materia de Derecho Internacional de las Inversiones.

Previamente, Colombia ha tenido dos modelos de AII, en los años 2008 y 2011. Recientemente, acaba de publicar su Modelo de AII 2017, quizás el más audaz de todos. Con el Modelo, el Gobierno de Colombia expone una de las soluciones (no la única) que propone para devolverle equilibrio y legitimidad al sistema de adjudicación internacional existente en materia de inversiones. Este nuevo AII Modelo contiene propuestas para precisar el alcance de ciertas protecciones e incorpora ajustes a los mecanismos de solución de controversias inversionista-Estado, con el objetivo de buscar retornarle equilibrio y predictibilidad al sistema, manteniendo las protecciones del AII en niveles necesarios y razonables.

Encuentre una explicación completa de los avances del AII Modelo aquí. A continuación mencionamos solo algunos ejemplos de las propuestas completas explicadas en el hipervínculo. En efecto, esta entrada busca ser solo un abrebocas para la lectura y discusión de los puntos fundamentales y ambiciosos que incorpora el nuevo AII Modelo de Colombia:

  • Desarrollo sostenible y responsabilidad social de los inversionistas: desde el preámbulo del AII Modelo se reafirma que un AII tiene como objetivo el desarrollo sostenible, y que alcanzar dicho objetivo involucra también a los inversionistas. Esto va de la mano con un énfasis adicional al derecho a regular (que siempre ha existido) encaminado a proteger objetivos legítimos de bienestar como los derechos humanos y el medio ambiente. Adicionalmente, se fortalece la figura de denegación de beneficios ya que existen conductas del inversionista, como la financiación de grupos armados al margen de la ley, el causar daño grave al medio ambiente o violaciones serias a los derechos humanos, ante las cuales no puede ser merecedor de la protección del acuerdo.
  • Reclamos por parte del Estado: los países también tiene la opción de presentar reclamos contra el inversionista en el marco del procedimiento arbitral. Así lo ha entendido siempre Colombia, pero algunos tribunales arbitrales no han admitido la posibilidad de contrademandar. En el AII Modelo se aclara expresamente esta posibilidad.
  • Financiación por parte de terceros: esta práctica litigiosa, en virtud de la cual fondos especializados en adelantar litigios ´compran´ al inversionista un arbitramento de inversión bajo la expectativa de obtener una determinada participación de las indemnizaciones otorgadas, ha sido duramente criticada. En especial por su opacidad y ausencia de espíritu constructivo. En el AII Modelo se expresan, por primera vez, deberes fuertes de transparencia sobre terceros financiadores, así como límites al otorgamiento de daños ante la ocurrencia de dichos negocios.

Toda la comunidad académica interesada está invitada de manera permanente a comentar y discutir con la Dirección de Inversión Extranjera del Ministerio de Comercio el alcance de esta herramienta, así como propuestas y alternativas frente a la posición que debe asumir Colombia relacionadas con el Derecho Internacional de las Inversiones.

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