Descripción general del AII Modelo

septiembre 01, 2017

Por: Nicolás Palau van Hissenhoven y Samuel Trujillo Murcia*

Miembro ACCOLDI

Director de Inversión Extranjera del Ministerio de Comercio de Colombia

*Abogado Experto en Derecho Internacional de las Inversiones, Dirección de Inversión Extranjera del Ministerio de Comercio

Este documento tiene como objeto brindar una descripción resumida y conceptual del nuevo AII Modelo colombiano; principalmente de los elementos que buscan contribuir a una reforma razonable y equilibrada del sistema internacional de protección a las inversiones extranjeras.

A. Objetivos del AII: dándole prevalencia al desarrollo sostenible

El preámbulo es el lugar más idóneo para que los países detallen el objeto y propósito de los tratados que suscriben. Tradicionalmente, los acuerdos internacionales de inversión (AII) han señalado entre sus objetivos, aspectos como: la cooperación económica para el beneficio mutuo de los países, el estímulo de condiciones favorables para hacer inversiones a través de su protección y promoción, y en algunos casos hasta el deseo de mantener un marco estable para la inversión.

En el AII Modelo se enfatiza que el desarrollo que busca promover el instrumento, es un desarrollo sostenible, y que alcanzar dicho objetivo involucra responsabilidades tanto de los países como de los inversionistas. También se reafirma que el derecho a regular de cada Parte Contratante es necesario para alcanzar metas de desarrollo sostenible, promoviendo objetivos legítimos de bienestar público como los derechos laborales y el medio ambiente.

B. Qué se protege: equilibrando las definiciones de inversionista e inversión

1. Inversión

El concepto económico de inversión involucra tres elementos tradicionalmente reconocidos por los AII: (i) el compromiso de capital; (ii) la asunción de riesgo; y (iii) la expectativa de obtener ganancias. En el AII Modelo se introduce un elemento adicional para precisar el tipo de inversión que el instrumento va a proteger: la intención de mantener una presencia a largo plazo en el país. En el pasado, algunos enfoques de la academia e incluso de ciertos tribunales han pretendido exigir el desarrollo en el país receptor como un elemento de la definición. A pesar de que dicho enfoque busca un resultado deseable, impone una carga valorativa demasiado profunda al concepto de inversión, que debe ser un concepto tendiente a la objetividad de la actividad económica, y no a la subjetividad de una persona.

Aunque la intención de mantener una presencia a largo plazo tiene por definición un semblante de subjetividad (“intención”), dicha intención se materializa en esquemas y planes de negocio concretos y demostrables. Principalmente, la inclusión de este elemento adicional permite depurar actividades económicas que, desde un punto de vista estrictamente económico son una inversión pero no se alinean con los objetivos del AII Modelo, como lo son los flujos capitales que buscan una ganancia pronta y luego salen del país. Este tipo de operaciones son legítimas bajo el derecho interno y son comunes, frecuentemente se clasifican bajo la categoría “inversión de portafolio,” pero no son las actividades económicas que el AII Modelo busca proteger.

El AII Modelo contiene una lista taxativa de las formas que una inversión puede tomar. Inicialmente puede ser vista como una fórmula restrictiva, pero difícilmente se puede pensar en formas distintas a las listadas. Adicionalmente, el AII Modelo contempla una institucionalidad que permite la evolución del AII en el tiempo, y el día en que surja o se identifique una nueva forma de inversión, existirán herramientas para actualizar el contenido de la definición. El objetivo es mantener la libertad en el desarrollo de inversiones, sin que posteriormente tribunales de arbitramento otorguen las protecciones del AII a actividades económicas que eran imprevistas y posiblemente imprevisibles por los países.

2. Inversionista

Los inversionistas son y siempre serán personas naturales y personas jurídicas. Las precisiones que trae el AII Modelo van encaminadas a asegurar que tanto las personas naturales como las personas jurídicas, verdaderamente (i) sean nacionales de las Partes Contratantes y (ii) tengan la propiedad o el control sobre una inversión. En ese sentido, para demandar la protección del AII, una persona natural debe ser nacional de una sola Parte Contratante y dicha nacionalidad debe ser su nacionalidad efectiva. Adicionalmente, debió adquirir aquella nacionalidad antes de que fuera realizada la inversión, y debe conservarla luego de ello. Por otro lado, las personas jurídicas deben tener su asiento principal de operaciones en una Parte Contratante y desarrollar actividades sustanciales de negocio en dicho país, para ser considerados como inversionistas cubiertos.

Lo anterior está fundado en el principio de reciprocidad como una de las bases estructurales del derecho internacional y de las relaciones diplomáticas. La protección a un inversionista extranjero se otorga en la medida que a los inversionistas colombianos también les sea extendido el mismo trato en dicho país. En ese sentido, no existe fundamento para brindar protección (adicional al derecho interno) a inversionistas que aparentan ser nacionales de un Estado con el objetivo de acceder a los beneficios un AII, cuando la realidad económica muestra un origen distinto del capital invertido.

C. Responsabilidad Social del Inversionista y seguimiento por las Partes Contratantes

En algún momento, ciertas tendencias académicas popularizaban la idea de que (i) el sistema de solución de controversias inversionista-Estado (“ISDS”) era, y debía estar, despolitizado y (ii) que los AII eran simples estipulaciones en favor de terceros, que extienden protecciones a inversionistas sin exigir algún comportamiento de su parte. En la realidad, ninguna de estas proposiciones es cierta. El AII Modelo parte de la base de que: (i) el ISDS involucra los intereses del país de origen del inversionista y dichos intereses afectan el proceso, (ii) los Estados deben velar por el adecuado comportamiento de sus nacionales, no solo dentro sino también fuera de su territorio, y (iii) el comportamiento de los inversionistas es un factor válido para determinar si ameritan o no una protección adicional a la que contempla el ordenamiento jurídico interno.

1. Comportamientos que permiten denegar protección

Tradicionalmente, los Estados pueden denegar beneficios cuando la verdadera nacionalidad de un inversionista, o la verdadera propiedad o control sobre una inversión apunta a un tercer Estado. El AII Modelo conserva estos supuestos, pero adiciona otras causales relacionadas con el comportamiento del inversionista que permiten denegar los beneficios del tratado en un caso concreto.

Baje el AII Modelo, un Estado Demandado también puede denegarle beneficios a un inversionista cuando se ha probado ante una autoridad judicial o una corte internacional que el inversionista ha: (i) cometido violaciones serias de derechos humanos; (ii) patrocinado a personas u organizaciones condenadas por violaciones serias de derechos humanos o violaciones en contra del Derecho Internacional Humanitario o patrocine organizaciones terroristas incluidas en listas internacionales; (iii) causado serio daño ambiental en su territorio; (iv) cometido serias acciones fraudulentas contra sus leyes y regulaciones fiscales y tributarias; (v) cometido actos de corrupción en violación de sus leyes; (vi) causado grave violaciones a sus leyes laborales; (vii) desarrollado actividades de lavado de dineros; o (viii) violado sus leyes penales en relación con las funciones de sus directivos o altos funcionarios.

2. Seguimiento por el País Emisor

Para (i) evitar abusos de la denegación de beneficios por el Estado Demandado y (ii) fomentar mayor control y seguimiento por parte del Estado de origen del inversionista, la denegación de beneficios debe ser notificada al inversionista y a la otra Parte Contratante. Dicha Parte Contratante tiene el derecho a oponerse a la denegación de beneficios, y dada la seriedad de los motivos por los cuales procede dicha denegación de beneficios, este ejercicio impone una carga sustancial para la Parte Contratante en asegurarse que su inversionista no ha incurrido en los actos alegados.

Lo anterior reafirma la obligación que tiene cada Parte Contratante de buscar que sus inversionistas cumplan con las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, que no obstante ser una obligación de medios y no de resultados, no es un simple lenguaje decorativo en el AII Modelo.

3. Aceptación de reclamos del Estado Demandado

Tradicionalmente, la presentación de reclamos contra el inversionista por parte del Estado ha sido muy limitada. La piedra angular del arbitraje es el consentimiento de las partes y los AII contienen el consentimiento de los Estados suscriptores a ser demandados, pero no el consentimiento de los inversionistas a enfrentarse a contrademandas. Nadie puede expresar su consentimiento en un instrumento que no suscribe y los tratados, por definición, jamás son suscritos por entes privados.

En vista de lo anterior, el AII Modelo introduce un cambio que es a la vez sutil y radical: el AII Modelo no contiene una oferta incondicional por parte de los Estados para acudir a arbitraje. Acudir al mecanismo de ISDS le exige al inversionista aceptar que el Estado puede presentar reclamos en su contra en el mismo procedimiento arbitral. Este consentimiento por parte del inversionista consta por escrito siguiendo un formato que se anexa al AII. Naturalmente, el ámbito de las reclamaciones del Estado debe ser reducido y se limita a (i) los asuntos relacionados con el objeto de la disputa o (ii) los mismos comportamientos ilegales por los cuales se le puede denegar beneficios al inversionista (ver el parágrafo C.1 anterior).

D. Protecciones del AII

1. Trato Nacional y Nación Más Favorecida: aclarando la naturaleza de los principios y el propósito de la protección

El principio de no discriminación es el punto de partida de la apertura económica y una condición esencial para tener un mercado global. En ese sentido, el principio de no discriminación es anterior a los AII y se compone por dos pilares: no otorgar un trato menos favorable que aquel otorgado a, tratándose de compromisos de inversión, inversiones e inversionistas nacionales (Trato Nacional) o de terceros Estados (Nación Más Favorecida). La aplicación de estas protecciones en materia de inversión se ha desdibujado frente al sentido y propósito originalmente previsto por los Estados, particularmente por ligereza al interpretar el concepto de lo que es “trato.”

El efecto ha sido que en varios casos, para resolver una controversia entre un inversionista de un país A y un país B bajo un AII entre los países A y B, tribunales arbitrales han importado disposiciones tanto procedimentales como sustanciales de otro AII suscrito entre el país B y un tercer país C. Han importado disposiciones legales en abstracto, sin tener en cuenta el trato actual y efectivo que el país B mantiene hacia las inversiones y los inversionistas del país C.

Hace algunos años, los países ajustaron sus acuerdos para dejar claro que las cláusulas que gobiernan el procedimiento no son “trato” y se excluyen del alcance de los compromisos de Nación Más Favorecida. Sin embargo, lo mismo aplica a las disposiciones sustanciales, que en abstracto no constituyen trato alguno. El AII modelo le retorna la claridad a estas protecciones con el lenguaje estricto de la finalidad que el principio de no discriminación siempre ha buscado: la protección de la relación de competencia. Tratándose de inversiones e inversionistas, las protecciones de Nación Más Favorecida y Trato Nacional son aplicables ante una discriminación que afecta la relación de competencia que tiene la inversión o el inversionista cubierto frente a las inversiones o inversionistas nacionales o de terceros Estados, que se encuentran en situaciones similares. Esto es lo que significa el concepto de “trato.”

2. Trato justo y equitativo: la lista cerrada como una fórmula para evitar la interpretación laxa de los tribunales

El lenguaje más amplio de los AII reposa en el estándar de protección consistente en extenderle a los inversionistas y sus inversiones un “trato justo y equitativo,” en ocasiones vinculado al nivel mínimo que de acuerdo con la costumbre internacional se le debe otorgar a los extranjeros, y en otras ocasiones sin cualificaciones adicionales. Como una fuente principal de derecho internacional, la costumbre se compone de dos elementos: (i) una práctica generalizada, uniforme y reiterada por los Estados y (ii) la convicción de los Estados de que dicho actuar es obligatorio como una regla de derecho (opinio iuris), En principio, identificar una regla de costumbre internacional conlleva una alta carga probatoria y restringe el alcance de la literalidad del tratado a reglas que los Estados practican y reconocen como vinculantes. Sin embargo, esté atado o no el trato justo y equitativo a la costumbre internacional, la interpretación que varios tribunales de arbitramento le han dado a estos compromisos ha sido excesivamente laxa.

Se han popularizado ciertas interpretaciones que se apartan de las reglas que rigen la interpretación de tratados. También ha faltado suficiente rigor por parte de varios tribunales de arbitramento en identificar la costumbre internacional, muchas veces simplemente recurriendo a decisiones arbitrales anteriores que (i) a su vez no realizaron un análisis sobre las reglas consuetudinarias y (ii) únicamente son vinculantes frente a las partes de aquellas controversias específicas. En ese sentido, una aproximación liderada por Canadá y la Unión Europea, que recientemente han adoptado varios países, consiste en establecer con precisión cuáles son las protecciones de un trato justo y equitativo, de acuerdo con el propio convencimiento de los países cuáles son las reglas consuetudinarias que deben cumplir.

El AII Modelo se une a esta tendencia, ya que Colombia comparte que el trato justo y equitativo consiste en la prohibición de: (i) denegación de justicia en procedimientos penales, civiles o administrativos; (ii) violación material del debido proceso en procedimientos adjudicatarios o administrativos; (iii) arbitrariedad manifiesta; (iv) discriminación sobre bases manifiestamente indebidas como género, raza o creencias religiosas; o (v) trato abusivo hacia los inversionistas, como coerción, constreñimiento y acoso.

3. Protección y Seguridad Física: precisando el lenguaje al contenido consuetudinario del estándar

Tradicionalmente, los AII contienen la protección de otorgar una “protección y seguridad plena” al inversionista y su inversión. Como una regla de costumbre internacional, es claro que esta protección se refiere a una seguridad física, debiendo los Estados brindarle al inversionista y su inversión los esfuerzos policivos de los que gozan sus nacionales. En ese sentido, el término “plena” es reemplazado por “física”, sin que cambie el contenido del estándar de protección.

4. Expropiación: revaluando la incidencia de la legalidad de la expropiación en los daños indemnizables

La expropiación fue el eje alrededor del cual surgió el derecho internacional de las inversiones y siempre será la protección básica y fundamental de los AII. Por esta misma razón, la academia, los árbitros y los practicantes han construido castillos ideológicos sobre el concepto de expropiación. Una clasificación que ha tomado popularidad es la de expropiación legal e ilegal. En general, bajo dicho marco conceptual la legalidad depende de si la expropiación fue adoptada por razones de interés general, se llevó a acabo respetando el debido proceso y de forma no discriminatoria y estuvo acompañada de una compensación adecuada y efectiva.

El conflicto viene con las consecuencias de esta clasificación en los daños indemnizables, ya que esta línea argumenta que la ilegalidad afecta el momento en el cual se valora el activo, permitiendo cubrir mayores valores. Para nuestra tradición de derecho civil y también en el derecho internacional dónde la medida de la compensación es el daño y no se contemplan daños punitivos, no es justificable que el valor de la indemnización sea mayor ante una llamada “expropiación ilegal.” Lo anterior es agravado por el hecho de que una expropiación indirecta, según las redacciones imperantes siempre sería ilegal porque por definición no va acompañada de compensación, y cada vez más esta protección se usa ante expropiaciones indirectas.

En ese sentido, el AII Modelo establece que el momento en que se valora el activo (inmediatamente antes de tomada la medida, o del conocimiento público sobre la adopción inminente de la medida) es el mismo en todos los casos. La legalidad de la expropiación puede ser indirectamente relevante solo en la tasación de la compensación, en atención al criterio del propósito de la expropiación.

E. Derecho a Regular

Algunos académicos presentan la crítica que el sistema de protección de las inversiones tiene un efecto disuasivo tan fuerte que lleva a los países a una parálisis regulatoria por temor de enfrentarse a demandas de inversionistas. En el caso de Colombia esto no es cierto, ahora o bajo cualquier acuerdo internacional de las inversiones que haya suscrito. Como mencionado anteriormente, el derecho a regular de los Estados es necesario para alcanzar metas de desarrollo sostenible, promoviendo objetivos legítimos de bienestar público como los derechos laborales y el medio ambiente. Este es un ejercicio legítimo de soberanía que no requiere de una consagración expresa y detallada, pero el AII Modelo se hace énfasis en ello como hilo conductor de los aspectos que sí son innovadores.

Se enfatiza que el solo hecho de que una medida tomada por el Estado en ejercicio de este poder regulatorio afecte negativamente una inversión o reduzca la expectativa de ganancia de un inversionista, no equivale a una violación de alguna protección del AII. Adicionalmente se enfatizan objetivos legítimos como los derechos humanos y el medio ambiente y el carácter discrecional de las excepciones generales, que pueden ser tomadas para su protección.

En el AII Modelo se deja claro que los Estados no deben disminuir sus estándares en estas áreas como mecanismo para atraer inversiones (una práctica conocida coloquialmente como dumping social y ambiental). Cada Parte Contratante asume este compromiso ante la otra.

F. Otras propuestas novedosas para la eficiencia y legitimidad del sistema

Además de las precisiones en: (i) las definiciones que determinan qué y a quienes protege el AII, y (ii) las protecciones del tratado, que forman la parte sustancial del AII, en el modelo también se contemplan propuestas en el procedimiento de la solución de controversias inversionista – Estado, que buscan brindarle equilibrio al sistema.

1. Pensando en un defensor de la inversión (ombudsman)

El AII Modelo deja la puerta abierta para que la ley doméstica de las Partes Contratantes establezca un defensor de la inversión extranjera. De existir en el derecho interno, dicho ente debe contar con un plazo razonable para intentar resolver el caso del inversionista por medio de mecanismos no contenciosos.

2. Árbitros sin conflictos de intereses

Una de las mayores críticas al sistema de la protección internacional de las inversiones a través de arbitraje, tiene que ver con los árbitros mismos y las relaciones entre ellos que pueden generar conflictos de interés. Colombia considera que la crítica es válida pero que existe una solución muy simple y efectiva: exigir que quienes actúan como árbitros no actúen al mismo tiempo como abogados de parte en otras controversias internacionales de inversión. El AII Modelo incorpora este requisito para los árbitros que acepten su nominación.

3. Aclarando el estándar de prueba

Para nuestra tradición de derecho civil, el discurso sobre los “estándares de la prueba” resulta lejano. Salvo en materia penal, rige la sana crítica. Los sistemas jurídicos de tradición anglosajona son distintos, y el estándar más común es el de “balance de probabilidades” el cual también se ha usado en el arbitraje comercial internacional. No requiere que los hechos que fundamentan las pretensiones sean muy probables, sino más probables que su negación (51%). Tratándose de hechos internacionalmente ilícitos de los estados, este estándar (i) no existe en la costumbre internacional y (ii) es inaceptable. En vista de lo anterior, el AII Modelo aclara que el estándar de las pruebas es que las mismas deben ser claras y convincentes.

4. Financiación de terceros

El ISDS es un mecanismo de protección de inversiones, pero el mecanismo mismo no debe ser un negocio. La financiación de controversias por terceros a cambio de una remuneración sobre el resultado del proceso, es una conducta que incentiva la presentación de múltiples demandas frívolas, en detrimento de la legitimidad del sistema. Este esquema de financiación debe ser desincentivado, y el AII Modelo propone hacerlo limitando el valor máximo del laudo al valor de la financiación.

5. Equilibrio en la valoración de los daños

Dependiendo de la naturaleza de los activos que constituyen la inversión y de las afectaciones que la inversión puede sufrir, un método de valoración puede ser más valioso que otros. Lo importante es que el tribunal debe tener en cuenta la perspectiva de varias metodologías, reduciendo la posibilidad de aceptar especulaciones. En el AII Modelo se exige que el tribunal tenga en cuenta la comparación entre varios métodos de valoración junto con las declaraciones de contenido económico que han sido presentadas por el inversionista en el curso ordinario de los negocios, como declaraciones de importación, declaraciones cambiarias, tributarias, etc.

G. Institucionalidad para un AII vivo

Finalmente, el AII Modelo prevé mecanismos para que el lenguaje del AII no quede congelado en el tiempo. Se propone la creación de un consejo bilateral de inversión, integrado por miembros de ambas partes, con la capacidad de emitir interpretaciones autorizadas del AII y recomendar la inclusión de otras formas de inversión, entre otras funciones.

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