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Stabilisation clauses in International Investment Law

Academia Colombiana de derecho internacional

Stabilisation clauses in International Investment Law


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Por: Diana Carolina Bernal, miembro de la Academia Colombiana de Derecho Internacional. 

Abogada de la Universidad Externado de Colombia, Visitor Fellow Lauterpacht Centre for International Law
de la Universidad de Cambridge, docente del Departamento de Derecho Minero Energético de la Universidad Externado de Colombia

  1. Introducción

Las cláusulas de estabilidad son un tipo de protección contractual o legal usualmente incorporadas dentro de inversiones a largo plazo o dentro de los contratos de concesión entre inversionistas extranjeros y estados tendiente a cubrir el riesgo político del Estado de acogida de la inversión. La literatura jurídica identifica a las cláusulas de estabilidad como una invención jurídica de los Estados europeos tendiente a ser empleada en las relaciones con los Estados de Latinoamérica y de Oriente Medio, principalmente. Su pacto se remonta al periodo comprendido entre la I y II guerras mundiales, cuando las compañías extranjeras empezaron a incluirlas en los contratos de inversión, de concesión de energía, minería y petróleo (aceite, gas) celebrados con Estados de Oriente Medio y Latinoamérica cuando su inclusión revivió en el decenio de 1950 en los contratos de concesión celebrados entre compañías extranjeras con los países árabes del Golfo Pérsico. Pero su descubrimiento en la academia jurídica se remonta a una importante serie de arbitrajes adelantados entre 1970 y 1980[[1]] como consecuencia de las medidas de nacionalización del sector petrolero por Irán; la mayoría de cuyas controversias fueron sometidas a arbitraje, mecanismo de solución de controversias estipulado en el contrato, dando esto paso al desarrollo legal del derecho de inversión–, en los cuales la primera función de los tribunales fue establecer las reglas aplicables a la relación contractual entre un Estado y un inversor extranjero.

 

La razón de la creación de las cláusulas de estabilidad fue la magnitud de incertezas que se manejan en el sector de los proyectos industriales de energía y exploración y explotación de recursos minerales, escenarios que no están presentes en otros sectores industriales, y aquellos que no están en el mismo nivel de riesgo –el riesgo del asentamiento, riesgo del país, riesgo político, el cual abarca incumplimiento del contrato, riesgo de expropiación o de medidas similares, de transferencia de las divisas, guerra o disturbios civiles. A nivel de derecho comparado, la normatividad de los contratos relacionados con la industria del petróleo y la energía ha venido cambiado considerablemente, y la respuesta de las partes a esos cambios ha sido reflejada en una política de aseguramiento del riesgo. Sin embargo, es interesante mencionar que las grandes compañías aseguradoras consideran altamente sensitivo el sector, por lo cual la prima es considerablemente alta. La elevada incertidumbre no indica que la inversión no sea hecha, ni una permanente política de la toma del aseguramiento. La normal estabilidad de este tipo de proyectos pretendió ser alcanzada a través de las cláusulas de estabilidad, inapropiada respuesta jurídica al tratamiento de estos abundantes y complejos elementos de riesgo a través de estas cláusulas contractuales como veremos a continuación.

  1. Descripción general de las cláusulas de estabilidad

Las cláusulas de estabilidad pueden ser clasificadas en tres tipos: (i) Freezing Clauses o stricto sensu, son aquellas que establecen que la ley que está en vigor en el Estado receptor en el momento de la ratificación del acuerdo es la que será aplicable para suplir los términos del contrato, a pesar de posteriores promulgaciones del gobierno. En suma, el propósito de estas es precluir la aplicación al inversionista extranjero de cualquier subsecuente actuación legislativa (estatutaria) o administrativa (regulatoria) por el gobierno (…) que modifique la situación legal del inversionista[[2]]. Por lo tanto, congelando los limites de la competencia legislativa del Estado[[3]] respecto a ese especifico acuerdo, tal como existe en el momento en que el contrato es concluido y durante el periodo de duración del mismo. Se argumenta que estas, a su vez, pueden precaver que cualquier cambio futuro de ley del Estado receptor, cuya aplicación sea desventajosa para el inversionista, se argumenta que no le será aplicada a este[[4]]. Un ejemplo de una cláusula de estabilización stricto sensu es la que figura en el Contrato de Concesión del 29 de abril de 1933, celebrado entre el Estado iraní y la Anglo Iranian Oil Company, en el Artículo 21, el cual dispone: “This Concession shall not be annulled by the Government and the terms therein contained shall not be altered either by general or special legislation in the future or by administrative measures or any other acts whatever of the executive authorities” (ii)  Economic Equilibrium Clauses: Mediante estas se pacta que el Estado se compromete a indemnizar al inversor por la pérdida de ingresos debido a la subsecuente legislación. Estas son el tipo más popular, y actualmente en uso, de las cláusulas de estabilidad, pero en estricto sentido no se trata de una cláusula de estabilidad, sino de pago. Este tipo de cláusulas, generalmente, son insertadas en los contratos para reforzar la confianza de los inversores y garantizar que la inversión a largo plazo dé los resultados esperados, mediante el blindaje del contrato de algunos de los muchos riesgos asociados a la inversión. [[5]] (iii) Hybrid clauses: Con el ejercicio de la práctica negocial de los contratos de inversión y jurisprudencial de las cláusulas de estabilidad, abogados y asesores legales de los Estados europeos mostraron la necesidad de la renegociación, con el fin de permitir la aplicación a la inversión de los cambios favorables realizados en la legislación, surgiendo así la denominada cláusula de estabilidad mixta. Este tipo de cláusulas mixtas establece congelar la ley del Estado de acogida en vigor en el momento de la ratificación del acuerdo, pero que la modificación favorable será susceptible de aplicación mediante acuerdo de ambas partes.

 

  1. Ejecutabilidad

La principal preocupación de los inversionistas es si la cláusula de estabilidad jurídica va a ser legalmente ejecutable. En términos generales, la literatura sobre las cláusulas de estabilidad aboga por concluir que estas son válidas y eficaces tanto en el derecho nacional como en el derecho internacional, citando que fue un tema de discusión en 1960 en los arbitrajes contra el Gobierno libanés. Sin embargo, este no fue un tema completamente resuelto en dichos arbitrajes, como es relatado en este escrito. La razón de la importancia de su validez o no conduce, a su vez, a la pregunta sobre si las cláusulas de estabilidad afectan o no, y si lo hacen, en qué medida, los poderes soberanos, su potestad legislativa y la facultad de intervención unilateral del Estado en el contrato. Existen tres posiciones, y la que se acoja no solo dependerá de las circunstancias de cada caso y de la aplicación de la ley a tales circunstancias conforme fueron desarrolladas; esta, a su vez, dependerá de la posición que acoja el tribunal arbitral: pro Estado o pro inversor, como en la tendencia en el arbitraje de inversión.

 

En el derecho local, una posición doctrinaria afirma que las cláusulas son inválidas en tanto los poderes legislativos del Estado son fundamentales de su misma entidad y, en consecuencia, no pueden ser renunciados o derogados mediante un contrato. Sin embargo, existen jurisdicciones que aprueban expresamente la validez de dichas las cláusulas como el Perú, Pánama, Venezuela, Kuwait. Otras jurisdicciones por el contrario contienen estipulaciones en las que restringen expresamente la negociación de las clausulas de estabilidad jurídica por ser contrarias a principios o normas del mismo ordenamiento jurídico, entre estos se encuentran el Reino Unido. La posición en el derecho internacional indica que las cláusulas de estabilidad son validas solamente y siempre y cuando sean compatibles con normas mandatorias de derecho internacional. Una visión indica que en estricto sentido son válidas con fundamento en el principio del consentimiento y que toda vez que el Estado ha consentido, se encuentra obligado. Se argumenta que el contrato que contenga una cláusula de estabilidad es una clase de tratado, y el tratado está por encima de la legislación nacional, y que como consecuencia son eficaces en la limitación de las prerrogativas legislativas del Estado mediante contrato. En este caso, se considera que las cláusulas de estabilidad crean derechos adquiridos sobre el statu quo adquirido por el inversor. En consecuencia, se indica que es perfectamente válido que el inversionista pueda obligar al Estado mediante un contrato o, en otros términos, que el Estado pueda renunciar a sus derechos mediante contrato. Esta posición cita laudos arbitrales reportados que han dirigido el asunto y han concluido que las cláusulas de estabilidad son válidas. Ahora, la pregunta es si verdaderamente esos laudos si han tratado el tema de la validez: la respuesta es negativa. [[6]]   por otro lado, un numero considerable de doctrinantes consideran que las cláusulas de estabilidad jurídica son invalidas dentro del derecho internacional porque es una norma mandatoría del derecho internacional la soberanía permanente sobre los recursos naturales la cual no puede ser revocada mediante contrato. En efecto, el principio de la soberanía permanente sobre los recursos naturales, el principio del desarrollo económico, el principio de la libre determinación y las obligaciones de respeto de las normas básicas del Derecho humanitario internacional son obligaciones que emanan de normas imperativas del Derecho internacional general, reconocidas como tales en el Artículo 19(3) de los Artículos de la Comisión de Derecho Internacional por Crímenes del Estado, en la Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre Permanente Soberanía sobre los Recursos Naturales (numerales 1,5,7, y 8). Respecto a su eficacia, algunos doctrinantes han considerado que las cláusulas de estabilidad son una reiteración del principio pacta sunt servanda y, en consecuencia, no crean un statu quo sobre el régimen pactado. Esta posición admite que en la práctica resulta difícil obtener el verdadero efecto de las cláusulas de estabilidad, y toma nota de que tribunales internacionales, en atención a lo anterior, se han preguntado que estas deben tener entonces algún efecto, y lo han atribuido en el monto de compensación estipulada en el contrato, lo cual es un tema de función y no de validez de la cláusula. La tercera posición, simplemente, no hace referencia directa a la validez de las cláusulas de estabilidad incluidas en un contrato de inversión, al parecer presumiéndolas entendidas válidas, o simplemente evadiendo el tema y dejando sus consecuencias al resultado, para disfrutar de las mismas en tanto se pueda. Estudios indican que existe cierto temor actual por parte de sus proponentes, abogados europeos, sobre su validez, pero debido al desconocimiento o no tratamiento del tema por los Estados firmantes, y su interés en ellas debido a los altos beneficios que les proveen, estas siguen siendo una opción altamente sugerible.

 

Ahora bien, es una posición general en el derecho internacional que para que un acuerdo sea válido, debe ser legal. No obstante, en primer lugar, las cláusulas de estabilidad jurídica no cumplen con los requisitos establecidos por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) para la conclusión de que la declaración unilateral del Estado sea considerada como una promesa obligatoria. La CIJ en el Caso relacionado con Actividades Armadas en el Territorio del Congo ha indicado que para que una declaración unilateral del Estado sea considerada como una declaración obligatoria, la declaración debe estar “hecha en claros y específicos términos”[[7]]. Adicionalmente, la promesa debe especificar un “preciso periodo de tiempo en el cual esta tendrá efecto” [[8]]. Declaraciones o promesas fuera de tales requisitos no cualifican como declaraciones que vinculen al Estado. Específicamente, este tipo de cláusulas son estipulaciones que configuran circunstancias calificadas como ilícitas en el Derecho internacional, en tanto están en contradicción con obligaciones que emanan de normas imperativas del derecho internacional general, en virtud del Artículo 26 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado de la CDI. Es por ello, que preliminarmente vemos como que demanda especifica las posiciones sobre su validez, han olvidado que si bien existe consentimiento entre las partes sobre las clausulas de estabilidad, las mismas partes no están habilitadas para suspende ro suprimir ese particular y esencial derecho por un tiempo indeterminado y sobre una propuesta futura incierta. Es por esta razón que el Reino Unido por ejemplo ha hecho declaraciones en su legislación para la extensión de este tipo de garantías, pues han considerado que el riesgo político de sus inversionistas extranjeros y de los inversionistas nacionales puede cubrirse a través de otros mecanismos.

*Para un estudio más pormenorizado sobre stabilization clauses ver, Diana Carolina Bernal Pérez, Derecho Internacional y la Industria Extractiva: Estándares Internacionales en el Sector Extractivo, 2018 Universidad Externado de Colombia, Capítulo Cuarto.

[1] Entre los laudos arbitrales más sobresalientes están: Lena Goldfields v. Soviet Government, Sapphire Petroleum Ltd. v. National Iranian Oil Co., 35 ILR 136 (1976); Saudi Arabia v. Arabian American Oil Co. (Aramco), 27 ILR 117 (1963); British Petroleum Exploration (Libya Ltd.) v. Government of the Libyan Arab Republic, 53 ILR (1979); Texaco Overseas Petroleum Co. & California Asiatic Oil Co. v. Government of the Libyan Arab Republic, 17 ILR 1(1977); Libyan American Oil Co. (LIAMCO) (USA) v. Government of the Libyan Arab Republic, 20 ILM 1 (1981); Arab Republic, AGIP v. Popular Republic of Congo, 21 ILM 726 (1982); Government of the state of Kuwait v. American Indep. Oil. Co. (Aminoil), 21 ILM (1982); Alcoa Minerals of Jam. v. Jamaica, Y. B. Com. 206 (1979).

[2] A.Z. El Chiati, Protection of the investment in the context of petroleum agreements, 4 recueil des cours D’Academie de droit international [RCIADI] (Collected courses of The Hague Academy of International Law), pp. 115-116, Thomas Waelde

[3] Ibíd., p. 308. También, Curtis pp. 346-47. Citado por Margarita, p. 223.

[4] Dolzer & Schreuer, ob. cit., p. 75; Wäelde & George NDI, ob. cit., p. 216.

[5] BON Nwete, To What Extent Can Stabilization Clauses Mitigate the Investor’s Risk in a Production Sharing Contracts, 3 OIL, GAS & ENERGY L. INTELLIGENCE 118, 128, 2005, p. 118.

[6]  Texaco Overseas Petroleum Company v. The Government of the Libyan Arab Republic, Award on Merits of 19 January 1977, 17 I.L.M. 1 (1981), Kuwait v. American Independent Oil Co. (Aminoil) Award of 24 March 1982, 21 I.L.M., 976, 998 (1982), AGIP S.p.A. v. The Government of the Popular Republic of the Congo (ICSID Case no ARB/77/1) Laudo del 30 de noviembre de 1679, 1 ICSID Rep. 306 (1993), ELF Aquitaine Iran (France) v. National Iranian Oil Company (Iran), Preliminary Ad Hoc Award, 14 January 1982, XI YB Com. Arb.97 (1986).

[7] Nuclear Tests (Australia v. France) (New Zealand v. France), I.C.J. Reports 1974, p. 267, para. 43 ; p. 269, para. 51 ; p. 472, para. 46 ; p. 474, para. 53)The Democratic Republic of the Congo, v Rwanda, Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002), Judgment on jurisdiction and admissibility del 3 de febrero de 2006, .IC.J, Reports 2006, p, 26, para, 50.

[8] Ibíd., Congo, v Rwanda, p. 26, párr. 51