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En búsqueda de reformas para el arbitraje inversionista- Estado: hacia el mecanismo de apelación y/o corte internacional de inversión

Academia Colombiana de derecho internacional

En búsqueda de reformas para el arbitraje inversionista- Estado: hacia el mecanismo de apelación y/o corte internacional de inversión


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Imagen  de artículo publicado en la página del International institute for sustainable Development (IISD), del 24 de abril de 2018, titulado “Retiro de Consentimiento al Arbitraje entre Inversionista y Estado y Terminación de Tratados de Inversión”

Por: Yadira Castillo Meneses

Ph.D, miembro de ACCOLDI, asesora del Ministerio de Justicia en arbitraje doméstico y de inversión extranjera

Las asimetrías entre Estados e inversionistas, en cuanto a ventajas y desventajas en el marco del arbitraje inversionista-Estado, han concentrado la atención de iniciativas internacionales que proponen correctivos para implementar un mecanismo de controversias más equilibrado y democrático, en consecuencia, con más posibilidades de recuperar su legitimidad. En general, las iniciativas lideradas por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones-CIADI-, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo -UNCTAD- y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI- intentan arropar las principales críticas del arbitraje inversionista-Estado como son: la carencia de un mecanismo de apelación, la impredictibilidad de las decisiones, la nominación de los árbitros por las partes y sus implicaciones en la imparcialidad e independencia de su ejercicio, el incremento en la duración de los procedimientos y los excesivos costos.[1]A la fecha, el balance de ciertas decisiones muestra que la ausencia de un mecanismo de apelación es un lunar, por la imposibilidad de controvertir decisiones inconsistentes. Por ello, la creación de un recurso de apelación y/o corte internacional de inversión son percibidos como soluciones eficaces de cara a la necesidad de crear seguridad jurídica mediante decisiones coherentes y consistentes.

La carencia de un mecanismo de apelación es una falencia que toca el corazón del arbitraje inversionista- Estado. Por regla general, un laudo es una decisión final que no es susceptible del recurso de apelación.[2]De hecho, un laudo proferido bajo el Convenio CIADI, para efectos de su ejecución en un Estado parte del Convenio CIADI, es asimilado a una sentencia proferida por una corte doméstica (Art. 54 Convenio CIADI). Eso supone que el reconocimiento y ejecución no puede ser desafiado ante las cortes locales considerando el Artículo V de la Convención de Nueva York, como suele ocurrir. La Convención CIADI estipula que la anulación de un laudo se hace mediante un sistema autocontenido, es decir, por estrictas causales y ante un comité ad hoc integrado por tres personas seleccionadas de una Lista de Árbitros del Centro CIADI (Art. 52 Convenio CIADI). Pero ese recurso de anulación no guarda las dimensiones de un recurso de apelación. En últimas, el comité designado anulará total o parcialmente o mantendrá el laudo, pero no podrá sustituir el laudo adoptado por el tribunal original.[3]

De la misma manera, la revisión que hace una corte doméstica de un laudo No-CIADI proferido con base en el Reglamento para Arbitraje CNUDMI, por ejemplo, se limita a las causales dispuestas por el Artículo V de la Convención de Nueva York. Esas limitadas posibilidades y alcance de la revisión de laudos impide corregir errores sustanciales, pues el comité de anulación, en el caso del CIADI, no tiene la competencia para pronunciarse sobre esos aspectos de la decisión, así como tampoco la tienen las cortes domésticas. Máxime, los miembros de los comités de anulación son designados para casos específicos, eso puede propiciar distintas aproximaciones en relación con asuntos similares.[4]

Al lado de las reglas de revisión de los laudos se suma la falta de predictibilidad y consistencia que ha sido registrada en varias decisiones. En efecto, hay decisiones antagónicas de cara a hechos similares que tienen como base el mismo tratado. Existen también distintas aproximaciones frente a provisiones muy similares. Eso se acentúa aún más debido a la ausencia del stare decisisen el mecanismo del arbitraje.

Como alternativas para enfrentar los desafíos que representa el arbitraje inversionista-Estado se viene discutiendo en el seno de organismos como UNCTAD[5]y CNUDMI la implementación de un mecanismo de apelación y/ o de una corte internacional de inversión. CNUDMI, que actualmente lidera un proceso de consultas para definir el alcance de la reforma, sugiere que el mecanismo de apelación aplicaría frente a las controversias actuales, salvo las que se tramiten bajo las reglas del CIADI. Sobre su diseño, formula preguntas que apuntan a cuestionar si los integrantes serán permanentes, cómo deberían ser elegidos, si el recurso procedería frente a todo tipo de decisiones o si es necesario entrar a limitarlo, si la procedencia del recurso duplicaría la duración, los costos, y complejidad, si podría hablarse de un precedente.[6]Con relación a la corte internacional de inversión, la misma Comisión de las NU indica que su creación podría ser pensada con miembros permanentes o semi permanentes que entrarían a sustituir a los actuales tribunales ad hoc. Igualmente, sería pensada en dos niveles con o sin la inclusión del mecanismo de apelación. Mecanismo que no sería incompatible en cuanto a su funcionamiento con el de apelación ya mencionado, el cual es independiente de la creación de una corte.[7]

Por su parte, el Centro CIADI, en el 2004, propuso estudiar la posibilidad de implementar unas Reglas de Apelación del Centro (Appeals Facility Rules), cuya adopción estaría a cargo del Consejo Administrativo del CIADI. Por cuanto una adopción vía convención significaría una enmienda con la exigencia de ser ratificada por unanimidad por los Estados contratantes. También se propuso que los Estados que deseasen someter una decisión bajo las reglas de apelación deberían manifestarlo en el tratado respectivo.[8]Para su funcionamiento se sugirió crear un panel de apelación conformado por 15 personas elegidas por el Consejo Administrativo del CIADI previa nominación por parte del Secretario General del Centro CIADI. Para efectos de decidir una apelación, se conformaría un tribunal por tres personas seleccionadas del Panel de Apelación por el Secretario General. En relación con el alcance del recurso, en el 2004, se sugirió que cubriría un “claro” error de derecho o cualquiera de las cinco causales para anulación previstas en el artículo 52 de la Convención CIADI.[9]Sin embargo, el desarrollo de esa iniciativa no se vio reflejada en el working paper de mayo 2005 relacionado con los cambios a las Reglas y Regulaciones del CIADI, tampoco en las enmiendas adoptadas en ese año.[10] Igualmente, tampoco se vio un desarrollo sobre el particular en las propuestas para enmiendas a las Reglas del  CIADI presentadas en agosto de 2018. Pues, a la fecha, la finalidad y alcance del recurso de anulación se mantiene. [11]

Mas allá de si los Estados bajo el liderazgo de la CNUDMI deciden crear un mecanismo de apelación y/o de una corte internacional de inversión, es fundamental suplir la necesidad de construir decisiones más consistentes y coherentes en comparación con lo que ocurre con el actual sistema de tribunales ad hoc. Sobre ese punto, CNUDMI indica que la inconsistencia hace difícil para los Estados comprender como deben actuar para cumplir con sus compromisos, lo cual causa temores al momento de considerar nuevas regulaciones, prefiriendo no hacerlo.[12]Ahora bien, esa consistencia no significa uniformidad, pues las provisiones incluidas en los tratados no son idénticas.[13]No obstante,  si se incluye la figura del stare decisis, los cambios en la jurisprudencia tendrían que estar justificados en la necesidad de ajustar o cambiar un precedente. Asimismo, la consistencia en las decisiones puede verse fortalecida porque los Estados están negociando o renegociando tratados con cláusulas mucho más delimitadas en cuanto al contenido y alcance de las provisiones. En últimas, son más las ventajas que las desventajas alrededor de la consistencia en los laudos. En efecto, la consistencia puede construir seguridad jurídica para las partes. De ese modo, los inversionistas tendrían herramientas de peso para identificar cuando sus reclamos pueden ser acogidos, evitando activar el mecanismo por cualquier inconformidad o incumplimiento que pueda afectar sus intereses. Por parte de los Estados, al momento de adoptar nuevas regulaciones o modificarlas, ellos tendrían una hoja de ruta con reglas claras y estables en el tiempo.

Finalmente, la consistencia y coherencia en las decisiones que se espera impulsar mediante la creación de un mecanismo de apelaciones y/o corte internacional de inversión está atada al proceso de elección de sus integrantes. En últimas, será un grupo de personas los principales responsables de devolverle la legitimidad al arbitraje inversionista-Estado. Entonces, ese cuerpo colegiado a través de sus decisiones tendrá gran parte de la responsabilidad en la erradicación de los sesgos inherentes al sistema y su dinámica. De ese modo, el proceso de designación de los miembros del mecanismo de apelaciones y/o corte internacional de inversiones debe garantizar un balance de pesos y contrapesos en cuanto a las aproximaciones y los orígenes de sus integrantes. CNUDMI ha manifestado la importancia de considerar la experiencia de los jueces, la distribución geográfica y de género, así como la necesidad de asegurar una adecuada representación de varios sistemas legales y Estados partes.[14]Quizás un equilibrio de pesos y contrapesos pueda contrarrestar lo que estadísticamente se ha establecido, según lo cual aquellos tribunales bajo el Convenio CIADI cuyo presidente es un nacional de un país con una economía desarrollada y quien previamente ha trabajado para el gobierno tienen un 25% más de probabilidad de favorecer a los demandantes en comparación con otro tipo de tribunales, siendo los demandantes en su mayoría corporaciones transnacionales. [15]

[1]United Nations Commission on International Trade Law, Working Group III, Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS), Note by the Secretariat, A/CN.9/WG.III/WP.142, 18 September 2017, p.6, párr. 20.

[2]El recurso de apelación no es ajeno en todos los casos en el arbitraje. Ver: United Nations Commission on International Trade Law, Possible future work in the field of dispute settlement: Reforms of investor-State dispute settlement (ISDS), Note by Secretariat, A/CN.9/917, p.6, párr. 21, nota al pie 19.

[3]United Nations Commission on International Trade Law, Working Group III, Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS),Note by the Secretariat, A/CN.9/WG.III/WP.142, 18 September 2017, p.8, párr. 39 nota al pie 29.

[4]United Nations Conference on Trade and Development -UNCTAD,- Improving Investment Dispute Settlement: policy tools,November 2017, Issue 4, p. 6.

[5]Sobre lo que ha dicho UNCTAD ver: Reform of Investor-State Dispute Settlement: in Search of a Roadmap, No. 2 June 2013. Updated for launching the World Investment Report (WIR), 26 June 2013.

[6]United Nations Commission on International Trade Law, Possible future work in the field of dispute settlement: Reforms of investor-State dispute settlement (ISDS), Note by Secretariat, A/CN.9/917, p.7, párr. 22-24.

[7]Ibid., p. 9, párr. 30.

[8] International Centre for Settlement of Investment Disputes ICSID, Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration, ICSID Secretariat, October 22, 2004, Annex p.2, párr. 2

[9]Ibid., p. 4, párr. 7

[10]  International Centre for Settlement of Investment Disputes, Suggested Changes to the ICSID Rules and Regulations, Working paper of the ICSID Secretariat, May 12, 2005.

Ver también:  The ICSID Rules Amendment Process,  Disponible en:

https://icsid.worldbank.org/en/Documents/about/ICSID%20Rules%20Amendment%20Process-ENG.pdf

[11]Párrafo 55: “Los plazos para la presentación de los recursos posteriores al laudo se mantienen igual que antes (AR 62-63). Se facilita el procedimiento de aclaración, revisión y anulación con una ronda de presentaciones salvo acuerdo en contrario de las partes, y se celebrará una audiencia si así se solicita. La decisión sobre una decisión suplementaria y rectificación deberá ser emitida dentro de los 60 días siguientes a la última presentación (AR 62(8)), y la decisión sobre aclaración, revisión o anulación deberá ser emitida dentro de los 120 días siguientes a la última presentación (AR 66(5)).”ICSID Secretariat, Proposals for Amendment of the ICSID Rules-Synopsis-Propuestas de Enmiendas a las Reglas del CIADI-Sinopsis, v.1, August 2, 2018.

[12]United Nations Commission on International Trade Law, Report of the  Working Group III (Investor-State Dispute Settlement Reform) on the work of its thirty-fifth session, A/CN.9/935, 14 May 2018, p. 7, párr. 36.

[13]Ibid., p. 6-7, párr. 26 y 42.

[14]United Nations Commission on International Trade Law, Possible future work in the field of dispute settlement: Reforms of investor-State dispute settlement (ISDS), Note by Secretariat, A/CN.9/917, p. 10, párr. 34-35.

[15]Anton Strezhnev, Detecting Bias in International Investment Arbitration, Draft, paper presented at 57th Annual COnvention of the International Studies Association-Atlanta, Georgia, Marcha 16-19, 2016, p.4